Virtualne (tudi kripto-) valute vzpostavljajo vzporedno ekonomijo, ki sploh v zadnjih mesecih raste z eksponentno hitrostjo. Bitcoin je le ena izmed teh valut. Pojavil se je leta 2008 kot odgovor na začetek finančne krize v ZDA, v kateri je zaupanje v bančni sistem ter tudi v države, ki so bančni sistem reševale, izpuhtelo v trenutku. Danes praktično vsak dan nastane nova virtualna valuta (skupno ime za njih je "altcoin").
Skupni imenovalec virtualnih valut je, da ne obstaja neka centralna institucija, ki bi nadzirala posamezno virtualno valuto oziroma imela na voljo kakršne koli vzvode za nadzor in upravljanje celotnega ekosistema virtualnih valut, pač pa je centralno zaupanje vzpostavljeno med vsemi udeleženci v sistemu, v katerem med njimi ni hierarhije odgovornosti (transakcije potekajo peer-to-peer, potrjene pa so prek drugih uporabnikov, vrstnikov). Vrednost posamezne virtualne valute je v prvi vrsti pogojena s številom uporabnikov. Vse našteto priča o pomembnosti samoregulacije virtualnih valut.

Samoregulacija je bila zadostna, dokler so bile virtualne valute domena majhne skupine poznavalcev informacijske tehnologije. Danes virtualne valute ponekod že predstavljajo plačilno sredstvo, nekatere finančne institucije virtualne valute uporabljajo kot instrument medsebojne poravnave, vse pogosteje se jih uporablja tudi kot finančne naložbe. V teh primerih virtualni svet trči v resničnega. Virtualna samoregulacija trči v togo zakonodajo. Kako popolnoma nov in vedno bolj popularen digitalni instrument za izmenjavo vrednosti vključiti v obstoječo davčno, finančno in druge sistemske ureditve?

Gotovina? Finančni instrument?

Za razumevanje, kako virtualne valute pravilno umestiti v slovensko zakonodajo, je za začetek potrebno razumevanje pojma virtualne valute. V osnovi se postavlja vprašanje, za kakšen instrument v tem primeru sploh gre. Ga lahko umestimo med finančne instrumente po 7. členu Zakona o trgu finančnih instrumentov (ZTFI), pod pojem tuje gotovine po 4. členu Zakona o deviznem poslovanju (ZDP-2) ali opredelimo kot elektronski denar po 8. točki 4. člena Zakona o plačilnih storitvah in sistemih (ZPlaSS)?

ZDP-2 v opredelitvi pojma tuje gotovine omejuje pravico njenega izdajanja le na centralne banke in države. Zakonska določba torej priznava status tuje gotovine le v primeru, če je izdajatelj oseba javnega prava. Na nasprotni strani si je določbo moč razlagati na način, da se kot tuja gotovina po ZDP-2 ne bi štela denarna sredstva, ki bi jih izdal kateri koli subjekt zasebnega prava.

Virtualnih valut ne izdaja centralizirana institucija niti javnega niti zasebnega prava. Virtualne valute imajo naravo sui generis stvari, ki so se že na široko uveljavile kot instrument prenašanja vrednosti in ki jim ni moč odreči narave menjalniškega posla. Virtualne valute nastajajo med samim postopkom izvajanja transakcij (na primer trgovanja z virtualnimi valutami) oziroma v procesu preverjanja veljavnosti transakcij in njihovega potrjevanja s t. i. rudarjenjem. Gre za distribuiran sistem nastajanja novih emisij virtualnih valut, pri čemer nobena institucija javnega ali zasebnega prava v svojih rokah nima vzvodov, s katerimi bi na kakršen koli način lahko vplivala na izdajanje virtualnih valut.

Kdo natančno je izdajatelj, je pomembno tudi pri opredelitvi pojma elektronskega denarja po ZPlaSS. Zakon med drugim elektronski denar opredeljuje kot shranjeno denarno vrednost, ki jo izda izdajatelj elektronskega denarja (druga alineja 8. točke 4. člena). Pri tem ZPlaSS v prvem in drugem odstavku 136. člena numerus clausus določa, kdo vse lahko na območju Republike Slovenije opravlja storitve izdajanja elektronskega denarja. Drugače kot ZDP-2, ki izdajatelje omejuje na osebe javnega prava, ZPlaSS kot izdajatelje elektronskega denarja našteva tako družbe javnega kot tudi zasebnega prava. Poleg Banke Slovenije in Uprave Republike Slovenije za javna naročila so izdajatelji lahko tudi družbe zasebnega prava, ki so za izdajo elektronskega denarja pridobile dovoljenje Banke Slovenije. Glede na že opisan način izdaje virtualnih valut brez centralne institucije kot izdajatelja jih torej ni možno razlagati kot elektronski denar po ZPlaSS.

Ostaja vprašanje, ali se virtualna valuta lahko šteje kot finančni instrument po ZTFI. Glede na naravo virtualne valute ji je najbližji finančni instrument prenosljivi vrednostni papir (1. točka drugega odstavka 7. člena). ZTFI določa, da gre pri prenosljivih vrednostnih papirjih za vse vrste vrednostnih papirjev, s katerimi se lahko trguje na kapitalskih trgih (tretji odstavek 7. člena).

ZTFI ne daje opredelitve pojma kapitalskega trga, zato se postavlja vprašanje, ali se organiziran sekundarni trg virtualnih valut šteje kot kapitalski trg.

Nadalje ZTFI določa tri kategorije prenosljivih vrednostnih papirjev. Ker virtualna valuta ne daje imetniku deleža v kapitalu ali članskih pravic, se je ne more obravnavati kot lastniški vrednostni papir (1. točka tretjega odstavka 7. člena v povezavi z drugim odstavkom 25. člena). Prav tako virtualna valuta ne izpolnjuje karakteristik za dolžniški vrednostni papir (2. točka tretjega odstavka 7. člena v povezavi s tretjim odstavkom 25. člena). ZTFI v 3. točki tretjega odstavka 7. člena sicer določa tudi generalno klavzulo za opredelitev prenosljivega vrednostnega papirja, pri čemer kot enega izmed dveh pogojev določa obstoj pravice imetnika papirja zahtevati denarno plačilo, ki se določi glede na neko osnovno vrednost.

Če bi se kot osnovna vrednost lahko štela vrednost virtualne valute, potem bi se virtualna valuta štela kot finančni instrument po ZTFI.

Agencija za trg vrednostnih papirjev (ATVP) do tega trenutka še ni izdala nobenega mnenja glede vprašanja, ali se virtualne valute lahko štejejo kot finančni instrumenti po ZTFI in ali s tem posledično nadzor nad transakcijami, povezanimi z virtualnimi valutami, spada pod okrilje ATVP. Edino objavo v zvezi s tem vprašanjem je ATVP izdala septembra 2016. Takrat je slovensko zagonsko podjetje ICONOMI z množičnim financiranjem ustanavljalo platformo, ki bo vlagateljem omogočala vlaganje v t. i. virtualne valute. V tej objavi za medije ATVP ni zavzela nobenega stališča, zapisala je le, da področje virtualnih valut in drugih instrumentov, izdanih na podlagi tehnologije podatkovnih blokov (ang. blockchain), v Sloveniji in na nivoju Evropske unije še ni pravno urejeno in nadzorovano.

Mnenje ATVP glede pravne narave virtualnih valut tako postaja vedno bolj nujno ne samo z vidika trgovanja, pač pa tudi z vidika že omenjenega novega načina množičnega financiranja projektov, ki temelji na tehnologiji podatkovnih blokov. Gre za t. i. primarne izdaje virtualnih valut (ang. initial coin offering ali ICO), v katerih izdajatelj zbira sredstva za svoj projekt na način, da od vlagateljev (pravnih in fizičnih oseb) zbira investicije v obliki denarnih sredstev in virtualnih valut, v zameno pa izda novo virtualno valuto (ang. tokenali coin). Trenutno neregulirano stanje brez nadzorne institucije predstavlja veliko tveganje za investitorje, sploh glede na dejstvo, da gre pri zbiranju za res velike zneske.

Pravna nedorečenost narave virtualnih valut, kar vključuje njihove nove izdaje, je tvegana tudi za izdajatelje, v prvi vrsti z vidika tveganja izreka ukrepov regulatorjev. Danes pravno najmanj tvegana je izdaja virtualnih valut v pravnem sistemu, v katerem zakonodajalec virtualnim valutam priznava poseben status in jih ne vključuje v razred finančnih instrumentov, z izdajo katerih se povezujejo prospektna dolžnost in ostale obličnosti, ki sicer veljajo v postopku izdaje finančnih instrumentov. Taka ureditev velja v Švici in v Singapurju. Z določeno mero iznajdljivosti je mogoče primarno izdajo virtualnih valut izpeljati tudi v okviru našega pravnega sistema. Glavni izziv je vprašanje, kako izdati token (generičen pojem za virtualne valute), ki se ne klasificira kot finančni instrument po ZTFI, oziroma, postavljeno drugače, kako vrednost določene pravice, storitve ali produkta pretvoriti v virtualno valuto in jo ponuditi javnosti, ne da bi se taka transakcija štela kot ponujanje vrednostnih papirjev javnosti po 30. členu ZTFI (ponudba vrednostnih papirjev javnosti in ponudbeni program).

Kot zanimivost, pri pregledu večine splošnih pogojev preteklih ICO, ki urejajo pravno razmerje med izdajateljem in podpornikom (bolj primeren izraz kot vlagatelj), se ameriškim državljanom prepoveduje sodelovati v transakciji. Razlog za to je t. i. Howeyjev test. Gre za test, ki ga je v svoji sodbi izdalo Vrhovno Sodišče ZDA in s katerim se opredeli, ali se določena transakcija klasificira kot investicijska pogodba. Če se, potem so predmet izmenjave te pogodbe finančni instrumenti. Glede na izjemno široko opredelitev finančnega instrumenta po omenjenem testu je praktično nemogoče oblikovati virtualno valuto, ki se ne bi klasificirala kot finančni instrument po ameriškem pravu. Ker ponujanje finančnih instrumentov ameriški javnosti zahteva drage in zamudne postopke pri tamkajšnjem regulatorju (Securities and Exchange Commission), se temu izdajatelji virtualnih valut najraje izognejo.
O naravi virtualnih valut ni podala nobenega mnenja niti Banka Slovenije. Ta je v začetku leta 2014 izdala le opozorilo vlagateljem pred tveganji pri trgovanju z virtualnimi valutami ...

Nadaljevanje članka: Nina Kranjec, dr. Peter Merc: Virtualne valute - virtualna ekonomija, ki postaja realna: pravni izzivi; ali na portalu Pravna praksa, 2017, št. 27.