Vir: Boštjan Kavšek: Odpoved pogodbe o zaposlitvi kot oblikovalna pravica; Delavci in Delodajalci, 2015, št. 1, str. 33. Odpoved pogodbe o zaposlitvi po svoji vlogi in pomenu predstavlja eno izmed osrednjih področij delovnega prava in bila predmet številnih tudi obširnih razprav v strokovni pravni literaturi. Odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo izda delodajalec (delavec) in so vročene (sporočene) delavcu (delodajalcu), se v okviru prispevka prikazuje v luči pravno-teoretičnega koncepta oblikovalnih pravic in na tej podlagi nato analizirala slovensko sodno prakso ter veljavno zakonsko ureditev. Za potrebe predmetnega prispevka se takšno odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki se obravnava v luči oblikovalnih pravic, poimenuje enostavna odpoved pogodbe o zaposlitvi. Pri uporabi izraza enostavna odpoved ne gre za strokovni pojem, ki bi se uporabljal v delovno-pravni teoriji ali praksi. Izbran je bil zgolj za potrebe prispevka z namenom, da se lahko bolj nazorno predstavi razlikovanje med zakonito odpovedjo pogodbe o zaposlitvi in (enostavno) odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, ki jo razumemo kot tisto odpoved, ki vsebuje tiste minimalne predpostavke, na podlagi katerih jo je mogoče šteti kot veljavno uresničitev oblikovalne pravice, s katero se doseže zakonito ali pa nezakonito prenehanje pogodbe o zaposlitvi oz. delovnega razmerja.
Slovenska ureditev, kot jo zasledimo v sodni praksi, priznava zelo široko veljavo enostavnim odpovedim, saj npr. priznava veljavo tako ustni odpovedi pogodbe o zaposlitvi, kot tudi odpovedi, ki se izraža s konkludentnimi ravnanji, ali odpovedi, ki je podana brez ustreznega pisnega pooblastila. V tem okviru je slovenska ureditev primerljiva ureditvam v nekaterih drugih državah (npr. avstrijski ureditvi), ki se sicer v sami zasnovi odpovedi o zaposlitvi precej razlikujejo od slovenske ureditve. Takšen fleksibilen pristop je v nasprotju tako s teoretičnim konceptom oblikovalnih pravic kot tudi z besedilom veljavnega Zakona o delovnih razmerjih, ki glede odpovedi pogodbe o zaposlitvi zahteva pisno obliko, prav tako pa bi moralo biti v pisni obliki tudi pooblastilo pooblaščenca (in na voljo delavcu ob prejemu odpovedi).
S takšnim fleksibilnim priznavanjem veljave (obstoja) in učinkov enostavne odpovedi pogodbe o zaposlitvi se delavcem v nasprotju z besedilom ZDR-1 odvzema pomemben vidik varstva njihove zaposlitve. S tem veljavna slovenska ureditev, kot jo zasledimo v sodni praksi, po oceni avtorja na delavca prenaša nesorazmerno breme, saj je delavec dejansko primoran zelo hitro sprožiti sodno varstvo za zaščito svojih pravic pred enostavno, a nezakonito odpovedjo. Na ta način se po naši oceni neupravičeno na škodo pravnega varstva zaposlitve daje prevelik poudarek hitremu in dokončnemu urejanju delovno pravnih razmerij. V prispevku avtor opozarja tudi na druge možnosti krepitve pravnega varstva zaposlitve, v določenih primerih tudi na račun odstopa od teoretične zasnove oblikovalnih pravic.
V prispevku je obravnavana odpoved pogodbe o zaposlitvi z vidika oblikovalnih pravic v smislu t.i. enostavnih odpovedi, pri čemer ima takšna odpoved veljavne učinke, ne glede na to, da gre (morebiti) za nezakonito odpoved (ker npr. niso izpolnjene zahteve glede zagovora, razloga za odpoved, itd.) in to vse dotlej, dokler ni pred pristojnim sodiščem ugotovljena njena nezakonitost. Za namen veljavne enostavne odpovedi je v luči oblikovalnih pravic po veljavni sodni praksi potrebno zgolj to, da stranka, ki odpoveduje pogodbo (upravičenec), na jasen in nedvoumen način izrazi voljo (izjavi), da želi odpovedati pogodbo, in takšno izjavo poda (sporoči) nasprotni stranki (zavezancu). Pri tem oblika oz. način izvršitve takšne odpovedi kot oblikovalne pravice (pisno, ustno ali s konkludentnimi dejanji), sam način sporočanja/vročitve, izostanek pisnega pooblastila pooblaščenca ali neizpolnjevanje prekluzivnega roka nima vpliva na učinkovanje takšne enostavne odpovedi. Delavec se lahko ubrani pred takšno enostavno (a nezakonito) odpovedjo zgolj tako, da sproži v kratkem 30-dnevnem roku sodni postopek za ugotovitev nezakonitosti odpovedi oz. ugotovitve obstoja delovnega razmerja. Glede na stališče sodne prakse je smiselno, da delavec v primeru spora uveljavlja oba zahtevka (tako ugotovitev nezakonitosti kot tudi ugotovitev obstoja delovnega razmerja), saj je zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja predpostavka za ugotovitev nezakonitosti odpovedi.
Zelo širok oz. fleksibilen pristop k učinkovanju enostavne odpovedi pogodbe o zaposlitvi sicer zasleduje določene legitimne oz. upravičene cilje, vendar pa bi bilo z vidika pravnega varstva delavčeve zaposlitve potrebno zastopati stališče, da mora odpoved izpolnjevati zahteve po pisni obliki, kot to predpisuje veljavni ZDR-1 v prvem odstavku 87. člena v zvezi s prvim odstavkom 20. člena, tj. odpoved mora biti izražena v pisni obliki in podpisana s strani zakonitega zastopnika ali druge ustrezno pisno pooblaščene osebe. Glede na vsebino drugega odstavka 87. člena ZDR-1 bi bilo morebiti celo smiselno zahtevati, kot pogoj za veljavno (obstoječo) odpoved, da takšna pisna odpoved delodajalca vsebuje tudi pisno obrazložitev dejanskega razloga za odpoved pogodbe o zaposlitvi. Če takšne zahteve ne bi bile izpolnjene, potem bi šteli, da odpoved sploh ni bila podana (ne obstoji) in tako tudi ne bi bilo podlage za prenehanje delovnega razmerja. Na takšni osnovi tako delavcem v takšnih primerih ne bi bilo potrebno sprožiti postopka sodnega varstva po tretjem odstavku 200. člena ZDR-1 s postavitvijo zahtevka po ugotovitvi nezakonitosti odpovedi oziroma zahtevku po reparaciji in reintegraciji. Takšno stališče bi bilo skladno s predstavljenim teoretičnim konceptom odpovedi kot oblikovalne pravice. Fleksibilnost, kot jo glede pisne oblike odpovedi sprejema sodna praksa, po naši oceni ni ustrezna in prekomerno posega v pravno varstvo delavčeve zaposlitve. Zagotavljanje hitrega in dokončnega urejanja delovno-pravnih razmerij po oceni avtorja v tem primeru ni upravičen in sorazmeren razlog.
Z vidika pravnega varstva zaposlitve bi bilo po oceni avtorja možno uporabiti tudi določene druge rešitve, ki sicer niso povsem skladne s teoretično zasnovo oblikovalnih pravic, vendar pa bi s tem prispevali k dodatnemu pravnemu varstvu delavčeve zaposlitve (npr. zahteva, da delodajalec v določen krajšem obdobju preveri, ali je odpoved izraz prave volje delavca, ali možnost delodajalca, da v prekluzivnem roku 30 dni vzpostavi prejšnje stanje pred lastno odpovedjo, kar bi dosegli z naložitvijo ustrezne sodelovalne dolžnosti na delavca).